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发布时间：2025-04-05 06:00:01编辑：攘人之美网浏览（33）
[43]邓勇：《（中国法学向何处去）的意义与两种反思》，载《法制与社会发展》2006年第3期。
{4}魏志勋：‘民间法消亡论的内在逻辑及其批判，载《山东大学学报》2011年第2期。在美国，一种行业的规则，尽管每每由学者组织起草，但能否在某些州、甚至在美国全境获得普遍的法律效力，必须通过各州的议会批准，从而要经过一个国家或官方的表决、过滤程序，否则，就不可能获得普遍性。
对此，大体上都可以归类为民间法研究的领域。笔者认为，地方性知识对民间法而言，提供了如下两个方面的问题意识： 第一，该论断为民间法研究提供了合法性基础，从而为民间法的研究提供了必要。特别是分析实证法学或者规范法学的创生，把法律的自足性要求和向度推向了法学学术的最前沿。但既有的探索，大多针对的是现有法律的欠缺，这就提供我们反思的空间。即法官根据当下案由，在既有规则的识别、比较、辨析中，构造对当下案件直接适用的规范。
这一问题首先涉及的是民间法概念的范型问题，它只能在和相关概念的比较中得出结论。笔者所言的小传统，在如上基础上，特别强调在一定空间内处于非正统、非主流和非中心地位的文化传统，它更多地属于社会范畴，相应地，大传统属于国家范畴。尤其在当下我国法律的权威性尚未完全树立的背景下，此类案件的处理不当将对民众的法治信仰以及法治秩序的建构产生极大的危害。
来源：《暨南学报（哲学社会科学版）》2013年第11期 余军，浙江大学光华法学院教授。据报道，犯罪嫌疑人以手续费的名义每张车票加价10元收取费用，警方在犯罪嫌疑人处查获车票212张（票面价值35402元），购票使用的身份证213张（系附近工厂委托其网购车票的外来务工人员身份证）。按照《最高人民法院关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》第1条的规定，只要具备高价、变相加价倒卖车票的行为，并符合票面价值5000元以上或非法获利2000元以上要求，就构成倒卖车票情节严重，将被处以刑事处罚。但帮助他人网购车票，收取合理手续费或劳务费的行为除外。
由于目的论限缩对于法律文义的限缩程度已损失其核心内容（突破了被解释条文文义的典型含义），因而通过此种方法所创设的限制规则已然超越了原法律规则通常之涵盖范围，具有创设新规则之法律续造的属性，目的论限缩亦超越了普通法律解释方法的范畴，属于法律续造方法之一种。因此，必须以《刑法》第227条第2款的规范目的为依据，对高价、变相加价倒卖车票这一规定进行限缩解释———从表面上看，本案当事人确实存在着高价、变相加价销售火车票之行为，但其行为却没有产生严重扰乱运输市场秩序之后果，因此应当排除《刑法》第227条第2款在本案中的适用———这实际上为《刑法》第227条第2款及最高人民法院的司法解释创设了一个例外规则。
依据法律解释过程中对法条文义的限缩程度，限缩解释方法可区分为目的论限缩和限缩性解释，若限缩的程度已损及文义的核心内容，属于目的论限缩。由于铁道部铁办函［2006］81号文对倒卖车票的解释因与《立法法》第8条规定相抵触而被排除适用，我们只能根据《最高人民法院关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》来探究《刑法》第227条第2款中倒卖车票的含义，该解释的原文表述为高价、变相加价倒卖车票，其意图在于以高价、变相加价这一表象来为倒卖车票行为进行定性，即只要是以高价、变相加价的方式销售车票的行为即属倒卖车票。但当规则违背正义达不可容忍的程度以至事实上成为‘非法的法律时，它必须向正义作出让步。那么，对于这种存在明确的法律规则，但在实质意义上却属于规范与事实不相调适的案件，应当采取何种因应之道呢？难道真的如某位律师所言，此种情形属于法律适用中不可避免的法与情两难全、为恪守法律规则当事人必须付出代价的现象吗？ 二、限缩解释方法的机理及其运用 在法学方法论上，对于规则悖反（隐藏的漏洞）一般主张以限缩解释方法应对之，即根据法律的规范目的，对一般性规定的文义作限缩解释，将该案件事实排除于其涵盖范围，进而创设出一般性规定的限制或例外规则作为裁判的大前提。
规则悖反（隐藏的漏洞）属于成文法规则不完满性的具体表象之一，无论立法者如何殚精竭虑、审慎仔细地履行其立法职能，亦难以保证其制定的规则能够完全与嗣后之案件事实对接。也有一些工友因这个黑票点被取缔了以后找谁来帮忙买票而发愁。此例外规则实际上是对倒卖车票所作的限缩解释之结果，由于限缩的程度已超出了最高人民法院司法解释所设定的高价、变相加价标准的文义核心范畴，因而属于目的论限缩的范围，本案的解释结果亦具有了法律续造的性质。但无论如何，对于规则悖反案件作出能动、适切的处理是法律适用者不可推卸的责任，因为法律适用过程中追求个案中的正义是法律方法的终极旨趣所在。
涉案车票票面价值已超过5000元，属于倒卖车票情节严重———完全可以被《刑法》第227条第2款规定的倒卖车票、船票罪之构成要件（大前提）所涵摄，警方认为本案当事人涉嫌犯罪、对其实施刑事拘留的做法似乎是无可置疑的。第三，从《刑法》第227条第2款之规范目的角度分析，如果对本案当事人施以刑事处罚，显然有悖于其打击严重扰乱运输市场秩序的倒卖车票、船票等不法行为之根本目的，因为本案当事人从事的业务非但没有产生破坏、扰乱运输市场秩序之后果，而且属于《民法通则》与《合同法》所保护的民事基本制度之一，铁道部铁办函［2006］81号文对倒卖车票的解释因与《立法法》第8条规定相抵触应予排除适用。
因此，若严格按照法规范的字面含义进行解释（文义解释），本案之案件事实———当事人钟某和叶某因不具备代办铁路客票资格、为他人代办铁路客票并加价牟利，其行为具有不法性，已构成倒卖车票。这项网上代购车票业务对他们而言不仅便捷省事，而且经济实惠。
委托代理合同属于我国《民法通则》与《合同法》规定的民事基本制度，我国《立法法》第8条规定：民事基本制度只能由法律作出规定。对于此类案件，若法律适用者不能以其专业的法律思维与法律方法作出适切的处理，将引起社会公众对法律公正性的质疑。据报道，警方破获此案后将火车票返还，外来工们一方面为如此便捷地购得车票感到开心，另一方面更为这对小夫妻叫冤、打抱不平，认为法律处置不公，因为他们和一般倒卖车票的黄牛党不同，花10块钱手续费能帮大家买到票实际上是在做好事。这种判断方式具有一定程度的结果考量的性质。若未损及，则属于限缩性解释。另一方面，目的论限缩或限缩性解释也可以视为———通过添加限制性规则，以消除法律体系中隐藏的漏洞———之解释方法。
因此，从社会理性、一般人道义感的角度判断，警方对本案的处置方式确实是让人难以接受的：一项能够解决外来工燃眉之急且颇受欢迎、收费合理的业务，却被认为是违法犯罪行为予以取缔，这将导致公众对相关法律或执法机制之正当性与合理性的怀疑。因此，铁道部铁办函［2006］81号文对倒卖车票所作的解释属于国家公权力对私法自治领域的不当干预，因与上位法相抵触而具有不法性，应予排除适用。
于此情形，需要适法者准确地把握规则背后之规范意图，运用适切的法律方法作出能动的处理。另一方面，本案当事人所从事的业务不仅与该法条所打击的典型的倒卖车票行为不同（如任意加价、囤积转卖车票牟取利润的黄牛党等），而且可用民法上的委托代理合同予以解释———当事人钟某和叶某接受他人委托，以委托者的名义代办购买火车票，收取每票10元费用可视为从事代理业务的合理酬劳。
其次，乍看之下，该条款之构成要件可直接涵摄本案事实，但其之适用将产生违背社会理性、一般人道义感的使人难以接受之后果，因而属于隐藏的漏洞。但就本案而言，当事者的行为难谓产生了严重扰乱运输市场秩序的后果，反而在客观上为购票者提供了便利、有助于缓解当下急需解决的春运期间购票难问题，这与《刑法》第227条第2款所追求的有序、健康的运输市场秩序之规范目的并不矛盾。
若案件相关法条的目的或旨意较为清晰、明显，则较容易作出判断。然而，警方对本案的处置方式却招致社会各界的强烈诟病，甚至被认为在道义、情理上是无法接受的。在法律实践中，拉德布鲁赫公式中正义的具体标准、不可容忍的程度常常以一般社会理性与普通人的良知为标准付诸个案，即在具体个案中，如果适用某法律规则产生的结果有违一般的社会常识、普通人的理性与良知，即可认定规则的适用产生了极不公正的后果。规则悖反有时亦被视为隐藏的漏洞，虽然规则对案件事实并不适宜，但乍看之下并未欠缺可资适用的规则，所以称之为隐藏的漏洞。
就本案而言，对于规则悖反的判断实际上可从两个角度得以验证： 首先是考量《刑法》第227条第2款的规范目的，该条款的目的是明确而容易探知的（打击严重扰乱运输市场秩序的倒卖车票、船票等不法行为），人们很容易得出本案当事人的行为并未产生严重扰乱运输市场秩序之后果。而对于倒卖车票的认定，铁道部铁办函［2006］81号文作出了解释：不具备代办铁路客票资格的单位和个人，为他人代办铁路客票并非法加价牟利的，属于倒卖铁路客票的违法犯罪行为。
限缩在裁判上的具体依据，则包括被限制的规范之目的和意义，特殊事实在法律上的特征和意义，以及依评价对法定案型和待决事实所作的区分和识别。这一解决公式即为闻名遐迩的法律的不法与超法律的法：依据国家权力并正确制定的实证法规则具有优先的地位，即使该规则可能是不公正的，并且违背大众福利。
结合本案事实，该例外规则可以表述为： 高价、变相加价倒卖车票，票面价值达5000元以上或非法获利2000元以上的，属于情节严重的构成倒卖车票行为。本文试图在对一个典型的规则悖反案件作出分析的基础上，阐释此类案件的论证与解释方法，以期引发对相关法律方法的思考与关注。
本案展示了一个较为典型的规则悖反的案型，由于本案相关的法律规范之意图较为明晰，因而可以较为顺利地运用限缩解释方法作出处理。无论是目的论限缩还是限缩性解释，均缘起于规范文义与规范目的之间的紧张关系，即根据法条措辞，法律规范涵摄了规范目的所不应涵摄的个案事实。通过限缩创制例外的正当性依据，是不同案件不同处理的正义原则。但若遇到规范目的难以探析的案件时，所得出的结论大凡容易招致非议，即对于规则悖反案件的处理，往往并不具有高度的确定性，它所追求的无疑是一种结合个案的具体事实、有条件成立的论辩结果。
通过上述分析可知，本案具备了规则悖反之典型特征，属于《刑法》第227条第2款适用过程中出现的隐藏漏洞：首先，对于本案事实，存在《刑法》第227条第2款倒卖车票、船票罪之规定可资适用。 按照法学方法论之通说，规则悖反属于法律适用过程中一种较为常见的规范与事实不相调适的情形，其发生的具体境遇往往是———存在适用于个案的单一法律规则，但规则的适用结果却有悖于规则的设立目的，甚或极不公正以至于无法让人接受。
在我国当下的法律实践中，因规则悖反而引发争议的案件时有发生，这种争议往往体现为：由于法律适用者对法条背后的规范意图的忽视或把握不准，以至于机械地适用法条，进而导致案件处理结果与公众的道义感、社会理性相抵牾而招致广泛批评。这可从外来工们的态度与反应中窥见一斑。
否则，机械地适用法律规则作出裁判，将陷于案件处理结果与社会理性、一般人之道义感相抵触之窘境。但限缩性解释由于尚未损及法条文义的核心内容（尚未突破被解释条文文义的典型含义），则仍然属于传统的法律解释方法的范围。